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Nota Informativa

Derechos y obligaciones de empresas y trabajadores ante la realización de test para la detección del COVID

Autor: Begoña Romero-Requejo y Carmen Salvado

Debido al plan de desescalada que estamos viviendo y la situación de la pandemia provocada por el Covid-19, tanto las empresas como los trabajadores están colaborando para conseguir avanzar y recuperar la actividad normal lo antes posible. Es por ello, que tratar de garantizar lo máximo posible la seguridad y la salud de los empleados se ha convertido en una cuestión ineludible que todo empresario ha tenido que sopesar. 

[Advertencia: este informe tiene mera finalidad informativa y no constituye en ningún caso opinión jurídica]

¿Puede una empresa hacer test a sus empleados?

Sí.

La finalidad o motivo y el tratamiento de la realización de este tipo de pruebas va a ser el desencadenante en el estudio de la normativa regulatoria, laboral y de protección de datos a aplicar y su consiguiente respuesta a esta pregunta. En este sentido, el objetivo de evitar el contagio y la propagación de la pandemia, son el punto de partida para avanzar en el análisis de llevar a cabo esta propuesta teniendo en cuenta la sensibilidad de los datos que se van a recabar. Es por ello, que la ley de prevención de riesgos faculta a las empresas a poder realizar los test, pero hay que tener especial cuidado en el tratamiento de los datos.

En materia de Protección de Datos, las medidas a adoptar por el empresario deberán de ser lo menos intrusivas y lo más proporcionables posibles de cara al riesgo del trabajador, por lo que el plan de contingencia podría iniciarse con un cuestionario de salud, limitado exclusivamente a determinar o conocer la existencia de síntomas, posibles contagios o si el trabajador ha estado sujeto a la cuarenta por motivos de la pandemia. Dicho formulario deberá de ajustarse siempre al principio de minimización de datos sin que se puedan plantear cuestiones adicionales que se desvíen del motivo y riesgo de la finalidad de la medida y así obtener un punto de partida subjetivo de la realización de esta medida.

¿Es necesario una receta médica?

Sí.

La prueba del test deberá ser prescrita por un facultativo de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados al efecto por la autoridad sanitaria competente. Es más, la decisión del tipo de prueba a realizar, será sopesada por el técnico sanitario tras el análisis en las necesidades y cuestiones particulares empresariales.

¿La empresa tiene que llevar a cabo el test a todos los empleados?

No.

Como anticipábamos en las cuestiones anteriores, no es necesario que se realice a todos los empleados, ya que a través del plan de contingencia de la empresa y la recomendación del facultativo competente se determinarán los criterios médicos y laborales, de aquellas personas que deberían someterse a la prueba. En cualquier caso, la empresa podrá decidir hacérselo a toda la plantilla si así lo estimara oportuno y tuviera la voluntariedad de los trabajadores.

¿Entonces, no es un acto voluntario del trabajador?

En un primer escenario, y como norma general. la empresa puede valorar la voluntariedad de los trabajadores al sometimiento de la prueba, sin embargo, tras los resultados del plan de contingencia y de las recomendaciones del técnico sanitario competente, se determinará qué trabajadores deberían de tener la obligatoriedad de someterse a la prueba.

¿Y si un empleado se niega?

En estos casos, la voluntariedad e intimidad de un trabajador pasaría a un segundo plano por existir un riesgo contra la salud de terceros, siempre y cuando este trabajador pudiera poner en riesgo la salud de terceros o la suya propia. En esta línea, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia del 21 de enero de 2019 como la excepción a la disposición del artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

¿Qué posibles conflictos pueden surgir con esta medida?

En línea con lo comentado hasta ahora, pueden darse varios extremos que podrían dar lugar a su resolución ante los tribunales y que deberá de valorar el empresario como proceder para tratar de evitarlo, esto es: (i) la voluntariedad del trabajador a la realización de los test como condición para su incorporación sin estar sumido en el grupo de personas que debieran de someterse por obligatoriedad, (ii) que las personas que tras los criterios médicos y laborales debieran de someterse a la prueba se negaran a ello.

¿Cómo se debería de llevar a cabo la prueba una vez conocemos las personas que deben de someterse a la misma?

El trabajador se realizará el test de manera gratuita y la empresa pondrá a disposición de los trabajadores la información necesaria para llevar a cabo la prueba determinada por el técnico sanitario siguiendo siempre los requisitos de las autoridades sanitarias.

¿Cuál es el tratamiento de los datos previos a la prueba?

Debido a la finalidad y objetivo de la prueba, la Agencia Española de Protección de Datos ha establecido que la protección de datos no debería utilizarse para obstaculizar o limitar las medidas que adopten las autoridades sanitarias para luchar contra la pandemia, y como hemos ido valorando a lo largo de la presente nota informativa, se pueden obtener datos tanto del resultado del test como del cuestionario de salud sin el previo consentimiento explícito del trabajador, siempre y cuando, la finalidad sea evitar el contagio.

En este caso, el tratamiento deberá de llevarse a cabo sobre la base de minimización en la conservación y eliminarse toda la información una vez haya transcurrido la situación por la que se han tenido que requerir dichos datos y limitarse única y exclusivamente a recabar aquellos datos adecuados a dicha finalidad. 

¿Cuál es el tratamiento de los resultados de la prueba?

El laboratorio o centro pondrá a disposición de la empresa los resultados de la prueba por haberse contratado una prestación de servicios y será aquella la que traslade a sus trabajadores los resultados de manera individual. La información deberá ser utilizada para ajustar el plan de contingencia necesario para evitar la propagación del virus y velar por la salud de los trabajadores y de terceros.

En el caso de resultado positivo, la normativa vigente establece que todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de diagnóstico clínico, con independencia de su titularidad, deben notificar a la autoridad sanitaria competente de la comunidad autónoma en la que se encuentren ubicados y/o presten sus servicios los casos de COVID-19 confirmados de los que hayan tenido conocimiento tras la realización de las correspondientes pruebas diagnósticas. Asimismo, se trasladará al Ministerio de Sanidad en los casos en que este lo requiera expresamente, conforme determina el apartado tercero.4 de la Orden SND/344/2020, de 13 de abril.