18/04/2018 - Societario y Mercantil

Aplicación práctica del artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital: falta de acuerdo de la junta general en la transmisión de un activo esencial.

Autor: Nuria Vallés Gironés

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), para la mejora del gobierno corporativo, configura el nuevo art. 160 f) asignando a la junta general la competencia exclusiva en la gestión de determinadas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales de la sociedad.

Dicho precepto atribuye competencia a la junta general para deliberar sobre “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.”  Para las sociedades cotizadas, además de las materias reconocidas según el mencionado art. 160 a la junta, en el art. 511 bis de la LSC se recogen competencias adicionales determinadas, y se presume el carácter esencial de las actividades y de los activos operativos cuando el volumen de la operación supere el veinticinco por ciento del total de activos del balance.

Frente a la ausencia de precedentes jurisdiccionales sobre la interpretación del referido artículo, la doctrina ha suscitado numerosas interpretaciones ante la falta de acuerdo de la junta general en los asuntos requeridos por el art. 160 f) y la posible aplicación directa o analógica del art. 234.2 LSC, para salvaguardar la eficacia de la operación que tenga lugar con terceros de buena fe y sin culpa grave.

En este sentido, se han presentado distintas opiniones, que, en síntesis, se reducen en dos líneas doctrinales: (i) la línea favorable a acatar la exigencia legal prevista en el art. 160 f), y, por otro lado, (ii) la corriente dirigida a favorecer a los terceros de buena fe, promoviendo de este modo el tráfico de las operaciones empresariales.

De este modo, los autores defensores de la estricta aplicación de la ley, consideran nulo el negocio jurídico celebrado ante la falta de acuerdo adoptado por la junta general, apoyándose en:  (i) el art. 1259 del Código Civil que dispone que aquel negocio celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización será nulo, sin perjuicio de que pueda ser subsanado tras la ratificación de la persona en cuyo nombre se otorga, siempre antes de ser revocado por la otra parte contratante, o bien en base (ii) al art. 1261 Código Civil, por ausencia de consentimiento.

Consideran que es difícil sostener la aplicación directa o analógica del art. 234.2 LSC (actuación de los administradores fuera del objeto social), puesto que este artículo se refiere a un supuesto distinto, es decir, no está relacionado con la regla de competencia contemplada en el art. 160 f) LSC (ausencia de acuerdo de la junta general para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de un activo esencial). La amplitud de los términos en que se encuentra definida la competencia de la junta y la dificultad que para el tercero pueda suponer determinar si se está o no ante un activo esencial no son razones suficientes para aplicar el art. 234.2 LSC.

Por ello, entienden que el art. 234.2 LSC no responde a una regla general de aplicación, sino más bien a una excepción.

Por otro lado, los autores que se decantan por favorecer a los terceros de buena fe y sin culpa grave, se inclinan por la aplicación analógica del art. 234.2 LSC que protege a aquellos terceros que al contratar ignoraban la falta de competencia del órgano de administración para celebrar el negocio jurídico en cuestión.

Estos autores entienden que, siempre y cuando el tercero haya actuado con un grado mínimo de diligencia y de buena fe, debe quedar protegido, puesto que no es tarea de este último investigar la conexión existente entre el negocio jurídico que va a realizar y el carácter (esencial) de los activos a que se refiere.

En cualquier caso, defienden la existencia de una laguna legal sobre los efectos externos que pudieran darse ante la falta de acuerdo por la junta general. De esta forma, la aplicación analógica del art. 234.2 LSC resulta un mecanismo de protección para el tercero de buena fe y para el tráfico de las operaciones mercantiles. A su vez, consideran de gran dificultad determinar si el activo reviste carácter esencial o no, puesto que lo aprecian como un “concepto jurídico indeterminado”.

Como consecuencia de lo aquí expuesto, y tras la denegación por parte del Registro Mercantil (y de la Propiedad), de numerosas inscripciones por no quedar acreditado el carácter no esencial del activo objeto del negocio jurídico, requisito exigido por el registrador en su tarea de calificación, la DGRN se ha visto obligada a pronunciarse.

En este sentido, han sido numerosas las resoluciones de la DGRN que argumentan la aplicación no directa, sino analógica del art. 234.2 LSC, con fines puramente prácticos, para así salvaguardar la seguridad del tráfico jurídico ante la falta de acuerdo de la junta general ante situaciones recogidas en el art. 160 f) LSC. En esta línea encontramos las resoluciones, todas ellas del año 2015, de 11 de junio (RJ 2015/3722); 26 de junio (RJ 2015/4431); 8 de julio (RJ 2015/4033); 10 de julio (RJ 2015/3759); 27 de julio (RJ 2015/4615); 28 de julio (RJ 2015/4442); 29 de julio (RJ 2015/4445); 23 de octubre (RJ 2015/6346); y 14 de diciembre (RJ 2015/6555).

Las circunstancias que envuelven los distintos recursos presentados han sido muy diversas, pero todas las citadas resoluciones resuelven en el mismo sentido al considerar que no ha quedado derogado el art. 234.2 LSC tras la aprobación del nuevo art. 160 f) LSC, por lo que la sociedad queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin mediar culpa grave.

Asimismo, las referidas resoluciones de la DGRN concluyen que “(…) No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (…) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (…)”.

En síntesis, la DGRN sostiene que la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan actuado de buena fe y sin concurrir culpa grave, aun en ausencia de acuerdo de la junta general requerida en el art. 160 f) LSC, beneficiando de este modo el tráfico jurídico de las operaciones empresariales.