13/03/2018 - Corporate

A vueltas con la retribución de los administradores

Autor: Carlos Curto Martí

La reciente Sentencia (nº 98/2018) del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 26 de febrero de 2018, da un nuevo giro al polémico tema del régimen de retribución de los administradores de las sociedades de capital.

Desde la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) del año 2014, un sector relevante de la doctrina y de la DGRN había interpretado que la remuneración de los administradores podía diferenciarse en función de si se trataba de funciones inherentes al cargo de administrador (administradores “en su condición de tales”) o de funciones extrañas a dicho cargo. En el primer caso, el sistema de retribución debería constar siempre en los estatutos, no así en el segundo supuesto.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración, ya que hay cuatro modos de organización: una compleja y tres simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa, esto es, a la función de estrategia y control; el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de consejero como tal; la retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero, en los términos del art. 249.3 LSC. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos, de acuerdo con el art. 217.2 LSC. Sin embargo, según se apunta, cabe precisar que también en esos supuestos referidos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo.

Después de muchas idas y venidas, desde la resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016, cuyos párrafos precedentes condensan su razonamiento doctrinal, la anterior tesis parecía pacíficamente asentada, pero con la referida sentencia el Tribunal Supremo derriba el edificio interpretativo construido por esta corriente doctrinal.

En síntesis, el alto tribunal considera que el régimen recogido en el art. 217 LSC regula la reserva estatutaria en materia de retribución de los administradores, sin distinguir entre las distintas categorías de administradores, de modo que la obligación de contemplar el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema retributivo en los estatutos sociales alcanzaría a todos los administradores, incluidos los ejecutivos.

El Tribunal Supremo entiende que la anterior tesis puede comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del minoritario, en las sociedades no cotizadas. En consecuencia, el tribunal señala que la LSC propone un sistema estructurado en tres niveles: en el primer nivel los estatutos deben determinar si el cargo de administrador es retribuido y, de serlo, establecer el sistema de retribución de todos los administradores; en el segundo, la junta general debe aprobar el importe máximo anual de la remuneración de los administradores en su conjunto, sin perjuicio de la posibilidad de establecer una política de remuneraciones; en el tercer nivel, por último, el órgano de administración distribuirá la remuneración, respetando el límite máximo establecido por la junta general, y formalizando, en su caso, contratos con los consejeros ejecutivos, de acuerdo con el art. 249 LSC.

En definitiva, en las sociedades no cotizadas, la relación entre los arts. 217 LSC y 249 LSC no es alternativa, sino cumulativa o complementaria.

Como cuestiones prácticas, consideramos que, si bien a día de hoy puede defenderse la deducibilidad por la sociedad de las retribuciones de los administradores ejecutivos aun sin previsión estatutaria por la realización de funciones extrañas al cargo, a raíz de esta sentencia, nos inclinamos por aconsejar que la retribución del administrador por las funciones ejecutivas, además de estar contemplado en un contrato en el caso del consejero ejecutivo, cuente con cobertura estatutaria y quede dentro del límite aprobado por la junta general.