19/10/2018 - Corporate

La ampliación del régimen de libre transmisión de participaciones sociales en favor de ascendientes, debe entenderse como una modificación que faculta el derecho de separación de los socios

Autor: Federico Navarro

Así lo ha estimado la Dirección General del Registro y del Notariado (DGRN), en su resolución de 4 de julio de 2018. En ella, la DGRN reconoce el ejercicio del derecho de separación por aquellos socios que no habían votado a favor de un acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales, que ampliaba la libre transmisión en favor de ascendientes en línea recta de los socios.

De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital, los socios que no voten a favor del acuerdo que modifica el sistema de transmisión de participaciones sociales de la compañía, tienen derecho a separarse de la misma (artículo 346.2). Éste, junto a otros mecanismos para ejercer el derecho de separación, vienen a equilibrar el carácter esencialmente cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada (manifestado principalmente en el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos «inter vivos»), y así evitar situaciones de «aprisionamiento de las minorías», que en ocasiones se encuentran a merced de los acuerdos adoptados por la mayoría del capital social, y frente a los que poco o nada pueden hacer.

Ello nos hace pensar, por otro lado, si existen límites a la regla del artículo 346.2 LSC, es decir, ¿cualquier modificación del régimen de transmisión faculta el derecho de separación, o únicamente modificaciones sustanciales?

En el caso analizado por la ya citada resolución, la DGRN sí que entiende concurrente la aplicación del derecho de separación de los socios, pues afirma, se trata de una «modificación» propiamente dicha, que «comporta un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones, […]», teniendo, en este sentido, «entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales».

En fecha 15 de febrero de 2018 se presentó en el Registro Mercantil de Barcelona copia autorizada de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, en virtud de la cual se modificaba, entre otros, el régimen de transmisión de las participaciones sociales de la compañía. La modificación permitía la transmisión de las participaciones sociales a favor de los ascendientes en línea recta -en ese momento, la transmisión sólo era posible a favor de los descendientes-. Dichos acuerdos se adoptaron con el voto favorable del 66’687% del capital social de la compañía. Del 33’313% restante que votó en contra, solo una socia, representativa del 15%, ejerció el derecho de separación, el cual fue denegado por la Junta, al tratarse de una modificación que no suponía «una alteración mínimamente sustancial del mismo». El Registrador mercantil calificó negativamente la escritura, ya que, al no adoptarse por unanimidad el acuerdo de modificación, debía «acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el ejercicio del derecho de separación de los socios que no han votado a favor del acuerdo».

Contra la nota de calificación, la sociedad alegó en el recurso presentado que el acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones suponía una alteración mínima e insustancial, acordada con el objetivo de simplificar el propio régimen de transmisión vigente desde el año 1997, que facilitaba, en definitiva, que las participaciones quedaran siempre dentro del grupo familiar, tanto en línea recta ascendente como descendiente. La modificación no era perjudicial o gravosa para los socios, ni suponía «ni restringir ni liberar, fuera del reducido núcleo familiar indicado, la transmisión de participaciones sociales».

La DGRN señaló que «aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos, la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital)».

Sin embargo, admitía que, permitir el derecho de separación del socio en supuestos de «ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales» del régimen de transmisión de participaciones, «sería contrario al principio corporativo, al de autonomía de la voluntad y al fundamento mismo del derecho de separación como mecanismo protector de los socios, en detrimento del patrimonio social como consecuencia del reembolso al socio saliente del valor de sus participaciones».

No obstante lo anterior, la DGRN entiende que en el presente caso, la modificación estatutaria implica un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones y, por ello, con entidad suficiente que fuera de aplicación el derecho de separación de los socios que hubieran votado en contra de dicho acuerdo. Y, por ende, la escritura debía contener (conforme al artículo 349 de la Ley de Sociedades de Capital) la declaración de los administradores sobre el ejercicio o no del derecho de separación, y en su caso, de la adquisición por la sociedad de las participaciones del socio separado o de la correspondiente reducción del capital social.

Cabe concluir, leída la resolución, que la presente es cuanto menos criticable. En primer lugar, por la falta de protagonismo de la cuestión de fondo, algo que hubiera sido verdaderamente interesante a mi entender. La DGRN apenas entra a valorar el fondo, limitándose a señalar que el acuerdo calificado, al comportar “técnicamente” un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones, tiene entidad suficiente para la aplicación del 346.2. En mi opinión, y al margen del sentido de la resolución, creo que, en un sentido didáctico, hubiera sido valorable aprovechar la materia planteada para desarrollar algunas cuestiones que, a día de hoy, no quedan claras. Conceptos como el de “modificación”, “modificación sustancial”, “suficiente entidad”, o cuándo debe operar el derecho de separación, quedan a la suerte y ventura de la única y entera valoración del registrador. No hay duda de que la DGRN ha estudiado el objeto del recurso, pero “ha rehusado compartir” su razonamiento a la hora de dictaminar su resolución. Una oportunidad desaprovechada para comprender si el contexto, la equidad, el sentido teleológico, o incluso el sentido literal de la Ley –como parece haber sido finalmente el criterio utilizado por la DGRN- deben tenerse en cuenta en lo sucesivo. Una resolución que, desgraciadamente, concluye con un «…sin necesidad de prejuzgar sobre dicha cuestión…», y, -sobre la cuestión de un posible abuso de derecho- «debe solventarse en otro ámbito -el judicial-, al margen de la actuación registral, que se desarrolla con parámetros distintos a los propios de un procedimiento contradictorio ante los tribunales».

En segundo lugar, la crítica va dirigida a la propia calificación ratificada por la DGRN. Si bien podemos considerar, en sentido literal, el acuerdo cuestionado como una “modificación”, la misma no amplía los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones, más allá de los previstos por la propia LSC, la cual ya dispone en su artículo 107.1 que, en defecto de pacto estatutario, las transmisiones a favor tanto de ascendientes como descendientes serán libres. Ello, a mi entender, no supone una extralimitación como para hacer operar el derecho de separación. Por ello, veo innecesario y confuso que la DGRN hable de “modificaciones sustanciales” con “suficiente entidad”, cuando realmente lo único que parece interesar a la postre en la calificación es el hecho de que haya una modificación del régimen, tenga o no relevancia, y esté o no prevista por la propia Ley.