13/11/2018 - Tax

AJD: Efectos de las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre

Autor: Elena Bárnaba

El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) es un tributo cedido a las Comunidades Autónomas, cuyo hecho imponible viene constituido por las escrituras, actas y testimonios notariales en atención a los actos o contratos que documentan.

En estas fechas han venido teniendo lugar encendidos debates en lo concerniente a quién debe ser el sujeto pasivo del impuesto en la modalidad de documentos notariales, cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía.

Como antecedentes de la situación de incertidumbre atravesada, deben destacarse los siguientes pronunciamientos del Tribunal Supremo:

-La Sala Civil del TS estableció en un primer momento (ST TS 23 de diciembre de 2015) que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese (…)”. Por tanto, determinaba que una cláusula que trasladase el pago de todos los tributos al prestatario debería reputarse abusiva.

-No obstante, recientemente, esta misma Sala (Sala de lo Civil) había matizado esta cuestión (ST TS de 15 de marzo de 2018). En lo que respecta al pago de la denominada cuota variable, en función de la cuantía o acto gravado que se documenta, determinaba que es sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD). En cuanto al derecho de la denominada cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial, distinguía entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas señalando que, respecto de la matriz, el abono del impuesto corresponde al prestatario mientras que, respecto de las copias, habría que considerar sujeto pasivo a quien las solicitara.

-La postura de la Sala 3ª (de lo Contencioso-Administrativo) era la de considerar que el único sujeto pasivo posible en las escrituras de constitución de préstamo con garantía era el prestatario (e.g. ST TS Sala 3ª de fecha 20 de enero de 2004).  Sin embargo, en su sentencia número 1505/2018, de 16 de octubre de 2018, modifica el criterio que mantenía, llegando a declarar que el artículo 68.2 del Reglamento constituye un exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, razón por la que declara, modificando la doctrina jurisprudencial anterior, que el sujeto pasivo en el AJD cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario. Las sentencias del Alto Tribunal de fechas 22 y 23 de octubre de 2018 mantendrían ya este nuevo criterio que determina que el sujeto pasivo es el acreedor hipotecario.

-En el anterior contexto, el Presidente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo comunicó (nota informativa de fecha 19 de octubre de 2018) que se dejarían sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes cuyo objeto fuera similar al de dicha sentencia (la de fecha 16 de octubre de 2018), dada la “enorme repercusión económica y social” que había comportado el cambio de criterio jurisprudencial, avocándose al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, al objeto de decidir si el cambio jurisprudencial debía o no ser confirmado.

-Tras la celebración del Pleno, mediante nota informativa de fecha 6 de noviembre de los corrientes, el Tribunal comunicó que el Pleno de la Sala 3ª había acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del AJD en los préstamos hipotecarios es el prestatario.

-Tras conocerse la decisión del Pleno, el pasado viernes día 9 de noviembre se aprobó el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica la Ley del Impuesto, aplicándose los cambios a los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley.

Así, se dispone el siguiente redactado para el artículo 29 de la Ley del Impuesto, relativo al sujeto pasivo del mismo:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

 Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista

Adicionalmente, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, se añade una nueva letra m) en el artículo 15 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, para establecer que el AJD no sea deducible para las entidades bancarias en sede de dicho impuesto (IS).

-Como puede verse, no se ha dispuesto que los cambios operen retroactivamente. La retroactividad tributaria -dentro del periodo de prescripción- sí hubiera comportado un impacto: primero en las arcas de las Comunidades Autónomas, que habrían tenido que proceder a la devolución de ingresos indebidos a quienes hubieran abonado el impuesto y, segundo, en las entidades financieras una vez que, a su vez, dichas Administraciones de las Comunidades Autónomas lograran hacer prosperar sus reclamaciones frente a los bancos.

Por tanto, para la banca, el cambio introducido no revestirá especial entidad. El nuevo coste al que ha de hacer frente será trasladado al cliente a través de comisiones o elevando los tipos de interés de las hipotecas que conceda, por lo que el prestatario sufragará por esta vía lo que antes debía ingresar en concepto de AJD.

Para este viaje, no hacían falta alforjas.