El 3 de junio se publicó la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Entrará en vigor el próximo 3 de septiembre de 2021 y supone un cambio importante en el sistema de toma de decisiones de las personas con discapacidad. Si el sistema vigente (desde hace casi más de 30 años[1]) se fundamenta en la “sustitución” de su voluntad, la nueva Ley 8/2021 tiene por objeto o finalidad el respeto de esa voluntad y de las preferencias de la persona con discapacidad. La idea que dirige esta modificación legislativa es que la capacidad es inherente a la persona y no puede alterarse, pero sí debe darse el apoyo adecuado y proporcional a quien lo necesite.

Lo que se persigue es dejar de lado la incapacitación y adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Sin duda, este cambio adopta una visión mucho más social de la discapacidad, que parte del pleno respeto a los derechos humanos de las personas con discapacidad, y a su libertad para tomar sus propias decisiones.

Con esta Ley se modifican siete de las principales normas de Derecho Privado (Código Civil, Ley del Notariado, Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria, Ley de patrimonios protegidos, Ley de Registro Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil. Concretamente, en relación con el Código Civil, se modifica el Título XI del Libro Primero que pasa a rubricarse«De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica».

Desaparece la incapacitación judicial, y en el capítulo I y II del Título XI se regulan las medidas de apoyo de la persona discapacitada que tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas, conforme dispone la ley, deben procurar que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. 

Sólo en casos excepcionales, cuando no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. Asimismo, la autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

Las medidas de apoyo son las medidas de naturaleza voluntaria (es decir, las establecidas por la propia persona con discapacidad), la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

Se priorizan las medidas de apoyo voluntarias que deberán acordarse en escritura pública y pueden referirse a la persona o a sus bienes. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos en los que deberá definirse la persona que debe prestar el apoyo y con qué alcance.

Se refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, previo examen de las circunstancias.

Se regula con detalle la curatela (que será primordialmente de naturaleza asistencial), se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogaday la patria potestad rehabilitada y se recoge la figura del defensor judicialpara situaciones en que la figura de apoyo habitual no pueda intervenir o exista conflicto de intereses entre esta y la persona con discapacidad.

La ley ha recibido ya varias críticas tales como que no se reconoce la plena capacidad jurídica de estas personas, en su doble sentido de titularidad y derecho a actuar; mantiene un sistema de sustitución en la toma de decisiones (patria potestad prorrogada y rehabilitada, tutor, pero también curador) y no se contemplan suficientes salvaguardas para asegurar el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Pero es innegable que esta ley es un paso significativo para lograr el objetivo de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y, por tanto, para el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

[1] Las últimas actualizaciones de los artículos 199 y siguientes relativos a la incapacidad, tutela, curatela datan, en su mayoría, del año 1983 y 1987 (con algunas excepciones, modificaciones de artículos puntuales en 2001, 2007 y 2015).