El 29 de julio de 2023 entró en vigor la nueva Ley de Modificaciones Estructurales aprobada mediante Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (“RDLME”).

Si bien su objetivo es transponer normas comunitarias sobre las operaciones transfronterizas, en realidad, deroga y modifica la anterior Ley de Modificaciones Estructurales 3/2009, de 3 de abril, con el fin de ofrecer mayor seguridad jurídica y protección a socios, trabajadores y acreedores de las sociedades participantes en las operaciones de carácter estructural (transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo).

Una de las modificaciones más relevantes del RDLME es la eliminación del derecho de oposición de los acreedores en las operaciones de carácter estructural y su sustitución por un régimen de garantías por parte de la sociedad afectada por la modificación estructural.

Ahora bien, ¿es obligatorio el ofrecimiento de garantías a los acreedores?

Pues bien, de nuestra lectura del RDLME, el ofrecimiento de garantías a los acreedores no es obligatorio, sino opcional. El artículo 4 del RDLME, establece:

“Los administradores de la sociedad o sociedades que realicen o participen en una modificación estructural deberán elaborar un proyecto que contendrá, al menos, las menciones siguientes:

[…]

4º Las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca”.

Es muy ilustrativo que la ley, cuando regula el contenido que se debe incluir en el proyecto, respecto de las garantías a los acreedores dice “en su caso”, lo que intrínsicamente implica que el ofrecimiento o no de garantías no tiene porqué ocurrir siempre y, por tanto, es opcional.

Más aún, el artículo 13.1 del RDLME dispone:

“1. Los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto, aun no hayan vencido en el momento de dicha publicación, que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en aquel proyecto y hayan notificado a la sociedad su disconformidad, podrán, dentro del plazo de 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas a partir de dicha publicación:”

Nuevamente, el artículo 13 del RDLME prevé la posibilidad de que no se ofrezca ninguna garantía a los acreedores, lo que denota su carácter opcional. En todo caso, si los acreedores no están conformes con la falta de garantías, están facultados para solicitarlas conforme al procedimiento establecido en el artículo 13 del RDLME, es decir, acudiendo al Registro Mercantil correspondiente y, en última instancia, ir a la vía judicial.

De hecho, la propia ley considera que la concesión de garantías es una excepción y no la norma, pues en el artículo 14 del RDLME, se establece que para que se les amplíen o concedan garantías a los acreedores, estos últimos “deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad”. Por tanto, no es la sociedad la que debe justificar la ausencia de garantías, sino que es el propio acreedor el que debe justificar su necesidad por estar el cobro de su crédito en riesgo.

No obstante, según reciente calificación negativa del Registro Mercantil de Barcelona, a la que hemos tenido acceso, dicho Registro estaría requiriendo, en operaciones de modificaciones estructurales, que, si no se aportan garantías, al menos, se justifique el motivo por el cual no se aportan. Según el Registro Mercantil de Barcelona, valdría, como justificación de la inexistencia de garantías, la declaración responsable del administrador sobre la solvencia de la Sociedad, en los términos previstos en el artículo 15 del RDLME.