I. Introducción

El 29 de julio entró en vigor la nueva Ley de Modificaciones Estructurales, con la finalidad de transponer al ordenamiento jurídico español, las disposiciones en materia de modificaciones estructurales de la Directiva 2019/2121/UE (“Directiva de Movilidad”).

El libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, regula las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tanto las interna como las transfronterizas, consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo (“RDL 5/2023”), derogando íntegramente la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“Ley 3/2009”). En relación con las modificaciones estructurales transfronterizas, la nueva normativa distingue, a su vez, entre las operaciones intraeuropeas y extraeuropeas (entendiéndose como tales, las que se llevan a cabo dentro o fuera del Espacio Económico Europeo respectivamente (“EEE”).

La nueva norma será de aplicación para los proyectos de modificación estructural que se aprueben, por las juntas de las sociedades implicadas en la modificación estructural, con posterioridad al 29 de julio de 2023, esto es, las operaciones cuyos proyectos hubieran sido aprobados con anterioridad a la referida fecha se regirán por la Ley 3/2009.

La nueva ley de modificaciones estructurales adopta una estructura distinta que integra tres apartados principales, en concreto, distinguimos los siguientes: (i) disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales; (ii) disposiciones específicas para cada modificación estructural interna; y (iii) normas específicas para las modificaciones estructurales transfronterizas (intraeuropeas y extraeuropeas). A mi juicio, es una estructura que, en la práctica, puede dificultar la aplicación de la norma, pues para cada operación deberán combinarse los distintos bloques normativos y tener en cuenta remisiones a otros artículos.

A grandes rasgos, la nueva ley de modificaciones estructurales es más extensa que la anterior, puesto que incluye en su regulación las escisiones transfronterizas, normas relativas a las modificaciones estructurales extraeuropeas, así como amplía el contenido de la información preparatoria para las operaciones. Lo anterior, se puede traducir en una mayor dilación en el proceso de modificación estructural.

A continuación, se expondrán de manera sucinta las principales novedades de la reciente ley de modificaciones estructurales:

II. Del proyecto y de los informes de la modificación estructural

Las disposiciones comunes de la normativa recogen una serie de documentos que serán requeridos para toda modificación estructural:

i. Proyecto de modificación estructural: se amplía el contenido mínimo requerido que se establecía en la Ley 3/2009. A continuación, destacaremos las principales novedades que surtirán efectos en la práctica:

• Se incluye un apartado relativo a las implicaciones de la operación para los acreedores y las garantías personales o reales que, en su caso, se les ofrezca;
• Deberá indicarse los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar su participación en la sociedad;
• Las sociedades participantes en la modificación estructural deberán acreditar estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social mediante las oportunas certificaciones;
• Se introduce la obligación de elaborar un proyecto para la transformación.

ii. Informe del órgano de administración: los administradores deberán elaborar un informe que incluya una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores, indicando los aspectos jurídicos y económicos que justifiquen la necesidad de la modificación estructural, así como sus posibles consecuencias para los trabajadores, la actividad futura de la empresa y sus acreedores.

No obstante, podrá prescindirse de la sección destinada a los socios cuando así lo acuerden todos los socios con derecho de voto de las sociedades participantes en la operación o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural. Asimismo, no se requerirá la sección del informe destinada a los trabajadores cuando la sociedad no tenga más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección.

iii. Informe de experto independiente: a solicitud de los administradores, un experto independiente designado por el Registrador Mercantil examinará el proyecto de modificación estructural y elaborará un informe destinado a los socios, que deberá ponerse a su disposición al menos un mes antes de la fecha de celebración de la junta general en la que se someterá a votación la modificación estructural. En este informe, el experto independiente valorará (i) la compensación en efectivo ofrecida a los socios con derecho a separarse; y (ii) la idoneidad, o no, de las garantías ofrecidas a los acreedores.

Se prescindirá de dicho informe cuando así lo acuerden todos los socios con derecho de voto de las sociedades participantes en la operación o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural.

III. Publicidad de la operación

Otra de las novedades que incorpora la nueva ley, es el anuncio por el que se informa a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la sociedad, o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad observaciones al proyecto de modificación estructural hasta cinco días laborales antes de la fecha de la junta general.

Tanto el proyecto de modificación estructural como el informe del experto independiente, cuando exista, deberán publicarse en la página web de la sociedad o sociedades involucradas en la operación, al menos un mes antes de la fecha de la junta general que vaya a acordar una modificación estructural. El hecho de la inserción de dichos documentos en la página web, se publicará de forma gratuita en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”. Si la sociedad o sociedades que participan en la modificación estructural careciera de página web, los administradores estarán obligados a depositar los documentos en el Registro Mercantil de su domicilio social.

Sin perjuicio de lo anterior, no será necesaria la publicación o depósito de los referidos documentos, ni el anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones, cuando el acuerdo de modificación estructural se adopte por la sociedad o por cada una de las sociedades participantes en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos puedan ejercer legítimamente ese derecho. En ningún caso, los derechos de información de los trabajadores podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal y por unanimidad.

IV. Protección de los socios: derecho a una compensación en efectivo y tipo de canje

Se otorga a los socios un derecho de separación o de enajenación de sus acciones o participaciones sociales, mediante una compensación en efectivo, siempre que hayan votado en contra de la aprobación del proyecto de modificación estructural o sean titulares de acciones o participaciones sin voto. En concreto, los socios podrán ejercer este derecho en relación con las siguientes operaciones:

i. Transformaciones internas;
ii. Fusión por absorción de sociedad participada al 90% o más, pero no en la totalidad, cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión; y
iii. Operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.

Los socios que pretendan ejercitar el derecho a enajenar su participación deberán comunicarlo a la sociedad en el plazo de 20 días desde la fecha de la junta general que haya aprobado el acuerdo de modificación estructural.

En el supuesto de que el socio considere que la compensación en efectivo ofrecida por la sociedad no se hubiera fijado adecuadamente, tendrá derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social o, en su caso, el tribunal arbitral previsto en los estatutos, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hubiera recibido la compensación inicial.

Asimismo, en relación con las operaciones de fusión y escisión, los socios que consideren injusto el tipo de canje de acciones, participaciones o cuotas establecido en el proyecto, podrán impugnarlo dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de la junta general, reclamando una compensación complementaria en efectivo. Sin perjuicio de lo anterior, la sociedad beneficiaria de la operación podrá compensar a los socios con acciones o participaciones sociales en lugar de en efectivo.

V. Protección de los acreedores

La nueva ley suprime el derecho de oposición de los acreedores que se establecía en la Ley 3/2009 para las fusiones y escisiones. En su lugar, se implementa un sistema de garantías adecuadas que deberá proporcionar la sociedad. La principal consecuencia de esta modificación es que ya no será necesario el transcurso de un mes para elevar a público el acuerdo de modificación estructural.

En este sentido, los administradores incluirán en el proyecto de modificación estructural, un apartado relativo a las implicaciones de la operación para los acreedores y las garantías ofrecidas, según indicado en el apartado II (i) anterior. Los acreedores podrán presentar observaciones a las garantías ofrecidas y expresar su disconformidad con anterioridad a la junta.

En un plazo de un mes a partir de la publicación del proyecto, en el caso de operaciones internas, o de tres meses, en el caso de operaciones transfronterizas, los acreedores podrán presentar solicitudes para modificar o ampliar las garantías ofrecidas ante las siguientes autoridades:

i. El Registrador Mercantil del domicilio social, si el informe del experto independiente considera inadecuadas las garantías adoptadas;
ii. El Juzgado de lo Mercantil, si el informe del experto independiente considera adecuadas las garantías adoptadas; y
iii. En ausencia de un informe del experto independiente, los acreedores podrán solicitar al Registrador Mercantil que nombre a un experto independiente para que elabore dicho informe sobre las garantías ofrecidas a los acreedores.

El derecho reconocido a los acreedores estará condicionado a que estos demuestren que sus derechos están en riesgo como resultado de la modificación estructural y que la sociedad no les ha proporcionado las garantías adecuadas.

Cabe destacar que el ejercicio del derecho de los acreedores no paralizará la operación de modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.

VI. Operaciones transfronterizas

El RDL 5/2023 regula las modificaciones estructurales transfronterizas, tanto intraeuropeas como extraeuropeas. Dentro de estas operaciones, se incluyen los siguientes supuestos:

i. Los procedimientos que implican la transformación de sociedades de capital españolas en sociedades sujetas a la legislación de otro Estado Miembro del EEE y viceversa, o la transformación de sociedades de capital españolas en sociedades sujetas a la legislación de un Estado que no forme parte del EEE y viceversa.

ii. Las operaciones de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo, en los casos en los que participa una sociedad de capital sujeta a la legislación española y otra sociedad constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado Miembro del EEE; y

iii. Las operaciones de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo, en los casos en los que participa una sociedad de capital sujeta a la legislación española y otra sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado no miembro del EEE.

En el contexto de las operaciones transfronterizas, ya sean intraeuropeas o extraeuropeas, se destaca la expedición del certificado previo a la operación por parte de la autoridad competente de cada Estado, siendo el Registrador Mercantil la autoridad competente en España. En este sentido, la autoridad competente deberá verificar la legalidad de la operación y que esta se ajusta a la legislación de su propio Estado. Si surgieran sospechas de que la operación en cuestión tuviera fines abusivos, implicará fraude de ley o tuviera una intención delictiva, se denegaría la expedición de dicho certificado.

Por último, en relación con los mecanismos de protección de los socios, los acreedores y los trabajadores, en su mayoría, son similares a los contemplados en las operaciones nacionales. Como novedad y medida de protección a los acreedores en las operaciones de transformación transfronteriza, se conserva en el Estado de origen un foro de competencia judicial a favor de los acreedores durante un periodo de dos años. En caso de escisión, se establece un régimen de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias, con un límite igual al activo neto de la sociedad escindida.

En definitiva, la nueva normativa tiene como objetivo la creación de un marco legal armonizado entre los diversos países que integran el EEE, con el propósito de mejorar la transparencia en el contexto de las modificaciones estructurales, fortalecer los derechos de los socios, acreedores y trabajadores de las sociedades participantes, y proporcionar una protección y garantías más sólidas en el proceso de modificación estructural.