La adopción de cualquier medida cautelar requiere la concurrencia de tres requisitos que consisten básicamente en el «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, el «periculum in mora» y el ofrecimiento de caución.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, conforme al artículo 728.2º de la LEC, el solicitante de las medidas debe presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Es decir, el tribunal tiene en cuenta la mera probabilidad (o apariencia) de que el resultado del proceso pueda ser favorable a la postura de la parte solicitante de las medidas.

En relación con el segundo requisito, el peligro de mora procesal o «periculum in mora», tiene como objetivo evitar que el transcurso del tiempo, durante la tramitación del procedimiento, haga ilusoria la ejecución de la sentencia a dictar. Así, en el art. 727.1º de la LEC, se exige la justificación de que durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, podrían producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Si bien como establece este mismo artículo en el párrafo 2º del apartado 1 «no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado con anterioridad«.

El tercer requisito, es el de la fianza o caución que el solicitante de la medida cautelar debe prestar para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal debe determinar esta caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida, pudiendo otorgarse, conforme establece el art. 728.3 LEC, en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.

Pero hay que tener en cuenta un cuarto requisito. Y es que las medidas cautelares no representan un fin en sí mismo, sino que constituyen una forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que puedan amenazar la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten en la resolución que ponga fin al proceso. Ese carácter instrumental (art. 726.1.1º de la LEC) implica la existencia de un nexo necesario entre las medidas y el proceso principal, en lo que respecta a aquello a que se refiere la pretensión. Por tanto, las medidas se deben valorar en función de la necesidad de garantizar los pronunciamientos que se puedan dictar o de anticipar provisionalmente sus efectos.

Teniendo en cuenta ese carácter instrumental, provisional y accesorio (arts. 726 y 731 de la LEC) el cuarto requisito exigido es el hecho de que la medida a adoptar debe ser siempre la menos gravosa o perjudicial para el demandado, debe cumplir con el requisito de la “proporcionalidad”, lo que impide que pueda tratar de imponerse cautelas que pudieran resultar más onerosas para el demandado de lo estrictamente necesario. Se trata de garantizar la eficacia del proceso, no de utilizar éste como medida de presión o de lesión hacia el contrario. La no concurrencia de este último requisito, esto es, la existencia de una medida menos gravosa para lograr la efectividad de la sentencia, al igual que la falta de concurrencia de los otros tres requisitos regulados en el artículo 728 de la LEC, también conlleva y justifica la desestimación de las medidas cautelares.