Con el objetivo de fomentar una cultura de cumplimiento de las normas sobre derecho de la competencia, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó, en el año 2020, la Guía sobre los programas de cumplimiento en relación con las normas de defensa de la competencia. Desde entonces, los programas de cumplimiento normativo en materia de competencia han ido adquiriendo una mayor relevancia y son ya considerados como una herramienta fundamental para muchas empresas, especialmente para las que contratan con la administración pública.

En este sentido, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, prevé la prohibición de contratar con las Administraciones públicas para aquellas empresas sancionadas por infracciones graves en materia de falseamiento de la competencia. No obstante, la propia ley prevé la posibilidad de levantar la prohibición si la empresa demuestra haber implementado medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para prevenir futuras infracciones, incluyendo la participación en programas de clemencia en materia de competencia.

Recientemente, la CNMC publicó la Comunicación 1/2023, de 13 de junio, en la que, entre otras cuestiones, se refiere a la exención y revisión de la prohibición de contratar con las administraciones públicas. Así, se prevé aplicar la exención de la prohibición de contratar con administraciones públicas tras la evaluación de las medidas y programas de cumplimiento incorporados en las empresas sancionadas. Dicho examen se llevará a cabo conforme a la citada Guía de la CNMC sobre los programas de cumplimiento normativo en relación con las normas de defensa de la competencia, que define los programas de cumplimiento como “herramientas que permiten a los operadores económicos prevenir, detectar y reaccionar de manera temprana ante conductas ilícitas, susceptibles de generar responsabilidad penal y administrativa y afectar a su reputación”.

De conformidad con la Guía a la que nos venimos refiriendo, un programa eficaz debe garantizar “la existencia de un verdadero compromiso de cumplimiento”. La CNMC ha establecido una serie de criterios para evaluar los programas de cumplimiento normativo aplicados por las empresas, que buscan asegurar la eficacia y la integridad de estos programas:

1. Implicación de los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa: el programa debe implementarse “from the top down”, esto es, la dirección debe respaldar activamente, promover e incentivar el programa y una cultura de cumplimiento normativo.
2. Formación eficaz: es esencial proporcionar formación periódica a los empleados sobre las normativas relevantes y comunicar claramente las políticas y procedimientos de cumplimiento. Debe impartirse una formación adecuada para cada grupo de empleados, teniendo en cuenta los riesgos a los que se exponen, y debe ser medible y verificable.
3. Existencia de un canal de denuncias: es necesario para detectar rápidamente conductas infractoras la implementación de un canal de denuncias interno que cumpla con la normativa de protección al denunciante, que además se retroalimenta con la existencia de una formación eficaz.
4. Independencia y autonomía del responsable de diseño y control de las políticas de cumplimiento: es necesario que se nombre a un responsable del cumplimiento con plena independencia  autonomía y con recursos necesarios para el control, supervisión y revisión del programa implementado.
5. Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control: se debe realizar una evaluación exhaustiva de los riesgos para identificar áreas de vulnerabilidad y diseñar medidas preventivas adecuadas.
6. Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la detección de infracciones: los programas deben incluir medidas para prevenir y corregir incumplimientos normativos, así como para detectar, advertir y responder a posibles irregularidades.
7. Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz: es necesario establecer medidas disciplinarias ante infracciones y/o desviaciones del programa implementado o de las normas. Así, los programas deben contemplar protocolos para investigar posibles incumplimientos y tomar las medidas correspondientes, incluyendo la cooperación con autoridades competentes.

Asimismo, se recomienda realizar revisiones periódicas del programa para identificar áreas de mejora y adaptarse a los cambios en el entorno normativo y operativo.

Así, los programas de cumplimiento normativo suponen para la empresa una herramienta con un doble propósito: evitar y detectar infracciones de las normas que regulan el derecho de la competencia y servir como atenuante o exoneración en caso de ser sancionadas por infracciones del derecho de la competencia.