La cláusula de arrastre consiste en que cuando un tercero realiza una oferta de compra de la sociedad por la totalidad del capital social, el socio que tenga el derecho de arrastre podrá obligar al resto de socios a que vendan sus participaciones sociales al comprador.
Se trata de un mecanismo que permite prevenir el riesgo de extorsión de ciertos socios (minoritarios o no) que, con su conducta oportunista u obstruccionista, pueden hacer inviables transmisiones de empresas o inversiones necesarias para llevar a buen puerto el proyecto empresarial. También es habitual incluir esta cláusula para facilitar la salida de un socio inversor con el fin de poder rentabilizar su inversión.
La cláusula de arrastre o “drag along” no está expresamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, y tras un período de dudas sobre su posible inclusión en los Estatutos, actualmente se viene admitiendo su inclusión, tanto en pactos de socios, como en los Estatutos de la sociedad. Su inclusión en los Estatutos permite su inscripción en el Registro Mercantil y, por consiguiente, la eficacia erga omnes de la cláusula estatutaria inscrita frente a la exclusiva eficacia obligacional e interna de los acuerdos para-sociales (pacto de socios).
Ahora bien, frente a la mencionada protección de la mayoría a la que nos hemos referido anteriormente, en la Ley de Sociedades de Capital, subyace una intensa protección del socio y de la minoría que se traduce en el establecimiento de unas normas legales que introducen límites al poder mayoritario de la Junta General en caso de modificaciones estatutarias. A título de ejemplo, podemos citar el artículo 291 (requiere el consentimiento del socio afectado cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios), artículo 292 (requiere el consentimiento del afectado cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio), artículo 346.2 (derecho de separación del socio que no hubiera votado a favor de un acuerdo modificatorio del régimen de transmisión de las participaciones sociales).
Basándose en ello, en la resolución de fecha 4 de diciembre de 2017, la Dirección General de Registros y Notariado concluye que la cláusula de arrastre exige, en su configuración estatutaria, el consentimiento unánime de todos los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales.
Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la Junta General en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la Junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma Junta o en un momento posterior.